STJ - HABEAS CORPUS Nº 53.103 - SP (2006/0013632-8) – (DJU 16.10.06, SEÇÃO 1, P. 393, J. 19.09.06)

RELATOR: MINISTRO GILSON DIPP
IMPETRANTE: M.C.M.S.
IMPETRADO: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
PACIENTE: F.B.M.

EMENTA

CRIMINAL. HC. ART. 89 DA LEI N.º 8.666/93. PREFEITO. CONTRATAÇÃO DE ESCRITÓRIO DE ADVOCACIA PARA DEFESA DO ENTE PÚBLICO EM CAUSAS TRIBUTÁRIAS. SINGULARIDADE DO SERVIÇO E NOTÓRIA ESPECIALIZAÇÃO RECONHECIDAS. CONDENAÇÃO CRIMINAL, MANTIDA PELO TRIBUNAL A QUO, BASEADA EM CONDENAÇÃO EM AÇÃO CIVIL PÚBLICA, REFORMADA PELA MESMA CORTE ESTADUAL. AUSÊNCIA DE INTENÇÃO DE FRAUDAR A LEI. INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO AO ERÁRIO. HIPÓTESE DE INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO. AUSÊNCIA DAS FORMALIDADES LEGAIS. IRRELEVÂNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL DETERMINADO. ORDEM CONCEDIDA. ANÁLISE DOS DEMAIS PEDIDOS PREJUDICADA.
I. Hipótese em que o paciente foi condenado pela prática do delito previsto no art. 89, da Lei n.º 8.666/93, por ter celebrado, na condição de prefeito do Município de Palmeira D'Oeste/SP e sem as formalidades legais para a declaração da inexigibilidade de licitação, contrato com escritório de advocacia para a defesa do ente público em causas tributárias.
Ação penal ajuizada com base em condenação sofrida pelo paciente e o escritório de advocacia contratado em ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público, a qual, todavia, foi julgada improcedente pelo Tribunal a quo em julgamento do recurso de apelação interposto pela defesa, restando condenada em honorários a Fazenda do Estado.
Na esfera criminal restou reconhecida pelo Magistrado a hipótese de inexigibilidade de licitação, levando-se a efeito a condenação ante a ausência das formalidades legais para a declaração da desnecessidade do procedimento licitatório.
Na esfera cível, o Tribunal a quo entendeu pela ausência de intenção de fraudar a lei por parte do paciente, bem como pela inexistência de qualquer dano ao erário, notadamente em razão do êxito da atuação do escritório de advocacia em grau recursal, impondo à Fazenda do Estado a obrigação de pagar à municipalidade as diferenças retidas de ICMS.
Tais fundamentos, trazidos para a esfera penal, tornam atípica a conduta do paciente, não havendo falar-se na prática do delito previsto no art. 89 da Lei n.º 8.666/93, que para sua configuração exige, além da ocorrência de prejuízo ao erário, a presença de dolo específico na conduta do agente, a qual é penalmente irrelevante se presentes os pressupostos para a contratação direta. Precedentes da Corte Especial do STJ.
Deve ser anulado o acórdão impugnado e trancada a ação penal instaurada contra o paciente, ante a atipicidade da conduta por ele praticada, decorrente da ausência de dolo específico e de inexistência de dano ao erário, bem como diante da presença da hipótese de inexigibilidade de licitação, reconhecida pelo próprio Juízo criminal.